所有权的权能,股权可以设立抵押权吗

股权可以设立抵押权吗

（该判决作出的时间是2019年8月12日） 从学理的角度，我赞同该判决的结论。

很多判例持此观点【如北京高院（2019）京民终1222号民事判决】，《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》【最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社出版，2019年版】第636页最后两行载明：“二手房购买人的权利不应当优先于抵押权人，除非抵押权人同意出卖人转让涉案房屋。

”（即该书也持此观点）。

但是：1、我认为该判决的说理太空虚，没有直接、正面、充分的论述为何抵押权人同意出售抵押房屋，案外人可以依据《异议复议规定》第28条排除抵押权人的执行【北京高院（2019）京民终1222号民事判决的说理则相对充分得多】。

2、从法律实务的角度，上述观点存在法律上的障碍，因为它与“九民纪要”的观点不符（当然，该判决作出的时间早于“九民纪要”出台的时间，不知道“九民纪要”出台后山东高院观点是否发生改变）。

虽然《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》的观点与山东高院的上述观点一致，但这毕竟是书中的观点，不是法律司法解释本身的观点。

换个角度讲，山东高院的上述观点在现行法律框架下，找不到明确的法律依据【注：案外人不得依据《物权法》第191条排除执行】 案外人依据《异议复议规定》第28条排除执行，要过两关：第一关，案外人要完全符合《异议复议规定》第28条的四个要件；第二关，《异议复议规定》第28条是第27条的例外。

《物权法》第191条规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。

如果案外人购买有抵押的房屋，因抵押未涤除而未过户，则其他不说，至少案外人不符合《异议复议规定》第28条的第四个要件“非因买受人自身原因未办理过户登记”，反之，如抵押权人同意抵押人出售抵押房产的，则案外人符合《异议复议规定》第28条的第四个要件“非因买受人自身原因未办理过户登记”，即案外人可能能过第一关。

但是，第二关呢？第二关和案件事实（如抵押权人是否同意出售抵押房产）没有关系，第二关完全是一个法律问题：《异议复议规定》第28条是否是第27条的例外？在“九民纪要”出台之前，《异议复议规定理解与适用》以及大多数的裁判案例（包括最高法院的裁判案例）都是认为《异议复议规定》第28条是第27条的例外。

但是，“九民纪要”出台之后，风向完全变了：“九民纪要”以及《“九民纪要”理解与适用》都认为《异议复议规定》第28条不是第27条的例外。

”该规定比较含蓄的表达了一个意思：非商品房消费者对执行房屋的权利不能排除抵押权人对该房屋（抵押物）的执行。

《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》【最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社出版，2019年版】第637页第三段载明：“出售在先，抵押权设定在后，购房人的权利优先还是抵押权优先？应当区分是否为消费者购房人，如果是一般购房人，其取得的不是物权期待权，本质是债权，并不优先于抵押权。

”举轻以明重，出售在先，抵押在后，购房人（非消费者购房人。

注：不符合《异议复议规定》第29条所规定要件者，一般即非消费者购房人）的权利尚且不足以排除抵押权人的执行，本文所讨论的情况（先抵押，后出售），购房人的权利当然不足以排除抵押权人的执行。

【注：本段引用《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》第637页观点符合“九民纪要”第126条的文义，因此本文引用以进一步立论我的观点。

但是《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》第636页最后两行的观点“二手房购买人的权利不应当优先于抵押权人，除非抵押权人同意出卖人转让涉案房屋。

”则在“九民纪要”中没有体现，甚至是违背了“九民纪要”的文义，也就是说第636页最后两行的观点超出了对“九民纪要”解读的范畴，“升华”到了学理的否定“九民纪要”文义的高度。

对此，请大家注意区分现行有效的广义的“法律”是怎么规定的，学理上的观点是什么。

当然，这是我个人的理解，欢迎大家批评指正。

】 也就是说，在“九民纪要”出台后，即便抵押权人同意抵押人出售抵押财产，案外人也无权排除抵押权人的执行。

那么，你可能会说这太不公平了：你抵押权人同意抵押人出售抵押房产，房屋买受人受此信赖而付了房款买了房，你抵押权人又申请执行，房屋买受人（案外人）却又无权排除执行。

抵押权人和抵押人这不是合伙“诈骗”（注：本文不从刑法角度讨论该问题）房屋买受人吗？这个法律规定有问题啊。

对，我也觉得这不公平，不符合一般的法理和情理，我认为抵押权人同意出售抵押房屋的，如案外人完全符合《异议复议规定》第28条的四个要件，案外人可以排除抵押权人的执行（这是学理观点）。

我觉得，这个问题得最终解决还是要靠执行异议相关法律司法解释得进一步完善，这需要很多人投入很多时间精力去研究论证。

附：案例一：东方资产山东分公司与朱某某、第三人三元豪第房地产公司申请执行人执行异议之诉案 案情简介：一、三元豪第房地产公司与朱某某签订及履行房屋买卖合同情况2013年6月13日，三元豪第房地产公司（甲方）与朱某某（乙方）签订《青岛市商品房买卖合同》，约定乙方向甲方购买位于青岛市××区××楼（××楼）1单元301户房屋，暂测房屋建筑面积为163.68平方米，单价为5,865元/平方米，总房价款暂定为959,883.2元。

合同第五条约定，在该房屋交付时，房屋建筑面积以即墨市房产处认定的测绘机构实测面积为准，如甲方暂测面积与实测面积不一致时，除法律法规、规章另有规定外，按房屋建筑面积单价计算多退少补。

第十五条约定，甲方保证在向乙方交付房屋时该房屋没有甲方设定的抵押权，也不存在其它产权纠纷和财务纠纷；如房屋交付后出现与甲方保证不相一致的情况，由甲方承担全部责任，并按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条的规定赔偿乙方。

合同附件1约定，乙方在2013年6月13日前付清全部房价款，即实际付款金额为959,883.2元。

合同还约定了其他事项。

庭审中，朱某某提交其与林文雅的结婚证、林丰徐与林文雅的户口簿、中国邮政储蓄银行股份有限公司出具的户名为林丰徐的《账户交易明细（客户）》。

其中，《账户交易明细（客户）》记载：2013年6月13日，林丰徐银行账户进账2笔合计65.1万元；2013年6月13日至2013年8月31日期间，林丰徐从该银行取出现金合计1,436,700元。

东方资产山东分公司质证称：1.对《账户交易明细（客户）》的真实性有异议，但不申请司法鉴定；2.银行账户的户名为林丰徐，且交易明细款项与购房款数额不一致，与本案无关；3.对结婚证、户口簿的真实性无异议，从该证据来看，朱某某与三元豪第公司于2013年6月13日签订合同，朱某某与林文雅于2013年10月22日结婚，朱某某签订合同时尚未与林文雅结婚，朱某某主张购房款由林文雅的父亲林丰徐出资，与常理不符。

综上，上述证据均不能证明朱某某用林丰徐的银行存款支付了涉案房屋的购房款。

经审查认为，东方资产山东分公司对该证据的真实性有异议，但不申请司法鉴定，依法应承担不利后果。

虽然朱某某未提交其通过银行转账形式支付购房款的证据，但从上述证据来看，可以证明其关系密切的亲属有协助其以支付现金的方式购买涉案房屋的能力。

庭审中，朱某某提交供暖费、物业费、电梯费、水费、电费收据一宗，其中物业费、电梯费收据的最早开具日期为2013年6月13日，供暖费收据的最早开具日期为2014年10月7日，水电费收据的最早开具时间是2015年2月。

朱某某据此主张，其在涉案房屋被法院于2014年10月22日查封前已经实际入住。

东方资产山东分公司质证称：1.物业费收据的最早开具日期与合同签订日期一致，不能证明朱某某于2013年6月13日实际入住；2.2015年2-7月期间缴纳水费金额极少，可以看出朱某某并未实际入住；3.其他收据开具于2016-2017年，晚于东方资产山东分公司申请法院查封的日期，不能证明朱某某的实际入住时间。

经本院释明权利，东方资产山东分公司对上述证据的真实性未申请司法鉴定。

经审查认为，朱某某提交的物业费、电梯费、供暖费收据的开具时间均存在早于2014年10月22日查封涉案房屋的情形，可以证明朱某某在房屋查封前已经实际入住的事实，对此予以确认。

二、东方资产山东分公司与三元豪第房地产公司有关诉讼及执行情况原中国东方资产管理公司青岛办事处（现变更为中国东方资产管理股份有限公司山东省分公司）诉三元豪第房地产公司、青岛豪第建筑工程有限公司、青岛澳润百货有限公司、豪第投资置业有限公司、胡思水、王军英金融借款合同纠纷一案，青岛市中级人民法院于2015年10月22日作出（2014）青金商初字第734号民事判决书，判决：一、三元豪第房地产公司于判决生效之日起十日内偿还中国东方资产管理公司青岛办事处重组债务本金5,000万元及利息5,714,383.95元（利息已计算至2014年10月15日，之后至判决确定的生效之日止的利息按照合同约定计算）。

二、青岛豪第建筑工程有限公司对判决第一项的给付义务承担连带清偿责任。

青岛豪第建筑工程有限公司承担保证责任后，有权向三元豪第房地产公司追偿。

三、青岛澳润百货有限公司对判决第一项的给付义务承担连带清偿责任。

青岛澳润百货有限公司承担保证责任后，有权向三元豪第房地产公司追偿。

四、豪第投资置业有限公司对判决第一项的给付义务承担连带清偿责任。

豪第投资置业有限公司承担保证责任后，有权向三元豪第房地产公司追偿。

五、胡思水、王军英对判决第一项的给付义务承担连带清偿责任。

胡思水、王军英承担保证责任后，均有权向三元豪第房地产公司追偿。

六、三元豪第房地产公司未履行判决第一项的给付义务，中国东方资产管理公司青岛办事处有权以三元豪第房地产公司所有的即房地建市字第201277351号在建工程抵押登记证明和即他项2012第76658号土地他项权利证明书项下的抵押财产所处分的价款优先受偿。

七、三元豪第房地产公司未履行判决第一项的给付义务，中国东方资产管理公司青岛办事处有权分别以胡思水、王军英所有的（青即）股质登记设字（2012）第0103号和（青即）股质登记设字（2012）第0104号股权出质设立登记通知书项下的质押财产所处分的价款优先受偿。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费320,372元、保全费5,000元，合计325,372元，由三元豪第房地产公司、青岛豪第建筑工程有限公司、青岛澳润百货有限公司、豪第投资置业有限公司、胡思水、王军英负担。

上述案件审理中，青岛市中级人民法院于2014年10月22日作出（2014）青金商初字第734、735号民事裁定书。

2014年11月3日，向即墨区房产管理处送达（2014）青金商初字第734、735号协助执行通知书，查封登记在三元豪第房地产公司名下包含涉案房屋在内的多套房屋。

上述判决书生效后，因三元豪第房地产公司、青岛豪第建筑工程有限公司、青岛澳润百货有限公司、豪第投资置业有限公司、胡思水、王军英未履行判决确定的义务，根据东方资产山东分公司的申请，青岛市中级人民法院依法立案执行，执行案号为（2016）鲁02执182号。

上述案件执行过程中，朱某某提出执行异议，请求中止对涉案房屋的执行。

青岛市中级人民法院经审查于2017年7月18日作出（2017）鲁02执异205号执行裁定书，裁定：中止对位于山东省即墨市嵩山一路豪第九号二期18号楼（原8号楼）1单元301户房产的执行。

东方资产山东分公司不服执行裁定，提起本案申请执行人执行异议之诉。

生效的（2014）青金商初字第735号民事判决书认定：2012年12月27日，原中国东方资产管理公司青岛办事处与青岛银行股份有限公司即墨支行、三元豪第房地产公司签订《资金监管协议》，约定在青岛银行设立专项帐户，房屋销售款项打入监管帐户，首先用于偿还中国东方资产管理公司青岛办事处的债务，为重组的完成提供资金监管服务。

二审中，东方资产山东分公司认可涉案房屋所在土地至今仍然存在抵押未予解除。

裁判原文节选一审【案号：山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民初1072号】根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

本案中，三元豪第房地产公司与朱某某于2013年6月13日签订的《青岛市商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

虽然涉案房屋所在土地存在抵押权，但从生效的（2014）青金商初字第735号民事判决书认定的事实来看，三元豪第房地产公司出售涉案房屋已经获得抵押权人原中国东方资产管理公司青岛办事处的同意。

东方资产山东分公司以涉案房屋所在土地存在抵押为由主张三元豪第房地产公司与朱某某签订的房屋买卖合同无效，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

朱某某提交的物业费、电梯费、供暖费收据的开具时间均存在早于本院于2014年10月22日查封涉案房屋的情形，可以证明朱某某在房屋查封前已经实际入住。

虽然朱某某未提交其通过银行转账形式支付购房款的证据，但从银行出具的账户交易明细来看，其关系密切的亲属有协助其以支付现金的方式购买涉案房屋的能力。

因涉案房屋所在土地存在抵押至今未予解除，故朱某某未办理房屋过户登记并非因自身原因所致。

综上，朱某某提出的执行异议符合上述司法解释规定的能够排除执行的条件，予以确认。

东方资产山东公司请求判决准许执行位于青岛市××区××路××楼××单元301户的房屋，缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上所述，东方资产山东分公司的诉讼理由不成立，对其诉讼请求不予支持。

依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：驳回中国东方资产管理股份有限公司山东省分公司的诉讼请求。

案件受理费12,800元，由中国东方资产管理股份有限公司山东省分公司负担。

本案二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审【案号：山东高院（2019）鲁民终1330号】本案二审的争议焦点为：东方资产山东分公司关于继续执行案涉房产的主张是否应予支持。

本案中，东方资产山东分公司主张案涉房屋所在的土地以及地上建筑物存在抵押权，被上诉人朱某某不能取得所有权，朱某某未提前了解案涉房产的权属状况存在过错。

经审理认为，虽然涉案房屋所在土地存在抵押权，但依据生效的（2014）青金商初字第735号民事判决书认定的事实，三元豪第房地产公司出售涉案房屋已经获得抵押权人原中国东方资产管理公司青岛办事处的同意。

同时，三元豪第房地产公司通过《商品房买卖合同》向朱某某保证交付房屋没有其设定的抵押权，也不存在其他产权纠纷和财务纠纷，如房屋交付后出现与其保证不一致的情况，由三元豪第房地产公司承担全部责任。

而朱某某基于对三元豪第房地产公司以及相关销售资料的信任与其签订了购房合同，合同内容不违反法律和法规的强制性规定，是双方真实意思表示，故购房合同合法有效。

东方资产山东分公司的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。

东方资产山东分公司主张朱某某没有交纳全款、朱某某未实际占有案涉房产。

朱某某提交的物业费、电梯费、供暖费收据的开具时间均早于一审法院查封涉案房屋的时间，上述证据可以证明朱某某在法院查封前已实际占有案涉房产，且朱某某对案涉房产不能办理权属证书没有过错。

因此，一审法院认定朱某某提出的执行异议符合相关法律规定的能够排除强制执行的条件，并无不当。

综上，东方资产山东分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审法院认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12800元，由中国东方资产管理股份有限公司山东省分公司负担。

本判决为终审判决。

首笔借款期限为3年，自首笔借款起息日起算；后续分次发放的借款期限为自每笔借款起息日起至首笔借款起息日满3年之日止。

提款前提条件包括科建公司已在兴业银行股份有限公司呼和浩特分行营业部开立《账户监管协议Ⅲ》项下监管账户，且预留的印鉴为中信信托指定的人名章、咨询公司指定的人名章和科建公司财务专用章。

关于资金监管，合同约定中信信托、兴业银行股份有限公司呼和浩特分行将按照《账户监管协议》和/或《委托管理协议》约定，对金石蒙荣集团、金石蒙荣房地产公司、科建公司、富源公司的监管账户进行监管。

金石蒙荣集团应遵守《账户监管协议Ⅰ》和《委托管理协议》的约定，并保证金石蒙荣房地产公司、科建公司和富源公司亦遵守《账户监管协议》和《委托管理协议》项下相关约定。

同日，中信信托作为抵押权人与科建公司作为抵押人签订了《抵押合同Ⅱ》，并陆续签订多份补充协议。

该合同第6.1条约定了抵押人对抵押物所属房地产项目开发建设的进度，第6.2条约定了抵押人销售（含预售）该房地产项目的进度。

第6.3条约定，在第6.1条、6.2条约定的各期限届满时，如果该房地产项目开发建设、销售进度未达到约定指标，但未对债务人履行主合同项下债务产生实质性影响，则抵押权人有权约谈抵押人，抵押人应向抵押权人说明开发建设、销售进度未达到约定要求的原因，抵押权人有权要求抵押人加快开发建设、销售进度，和/或要求抵押人向监管账户内补足累计存入监管账户内的销售款数额与第6.2条约定的销售收入指标之间的差额，和/或要求抵押人在抵押权人单方确定的期限内纠正违约行为，达到约定指标。

第6.4条约定，在拟销售该涉案房地产项目时，抵押人应在签约前向抵押权人提供拟采用的不存在未定条款的房屋转让协议（商品房买卖合同）定稿版本，经抵押权人认可后方可使用该合同版本进行销售。

第6.5条约定，经双方同意，原则上每半年可以由双方认可的北京康正宏基房地产评估有限公司对抵押物进行一次动态评估。

第6.9条约定，如抵押权人拟请求抵押权人出具同意出售相应面积抵押物的书面文件，或者同意解除相应面积抵押物的抵押，则应按下述比例先行、足额向监管账户内存储作为保证金的资金……第6.12条约定，经抵押权人书面同意，抵押人销售涉案房地产项目房屋的，抵押人应将销售款与已向监管账户内存储的该等销售款对应的保证金的差额全部划至监管账户。

第6.14条约定，在该合同存续期内，抵押人对抵押物进行其他处分，须经抵押权人事先同意，并按抵押权人要求的期限将处分所得全部存入监管账户。

第6.15条规定，划付至监管账户内的款项，仅能按《账户监管协议Ⅲ》约定使用。

监管账户内款项中与下述金额之和等额的部分，作为向中信信托履行债务保证金……第8条约定，抵押权存续期间，未经抵押权人书面同意，抵押人不得以出售、转让、置换、入资、赠与等方式处分全部或部分抵押物，除非该等处分经由抵押权人书面同意，并且抵押人提供经由抵押权人书面同意的其他担保物或担保，或按约定偿还全部主合同项下债权。

第9.1条约定，除非抵押人提供经由抵押权人书面同意的其他担保物或担保，或按抵押权人要求偿还主合同项下债务，否则，如发生债务人在主合同项下违约且未在主合同约定的宽限期之内改正或补救的情形，抵押权人有权要求抵押人补充担保，在抵押人不能如约补足时，抵押权人可行使抵押权，以实现本合同项下的担保权益。

第9条约定，如发生全部或部分抵押物不能变现的情况，抵押权人有权要求抵押人另行提供与不能变现的抵押物价值相当的其他担保物作为替代。

第10条约定，任何一方违反该合同项下义务的，违约方应赔偿守约方因违约造成的所有损失。

2014年1月10日，中信信托取得了呼他项（2014）第008号《土地他项权利证明书》，取得涉案土地使用权的抵押权，抵押面积49076.56平方米，抵押期限2013年12月26日至2018年12月26日。

2014年11月20日，中信信托作为抵押权人与科建公司作为抵押人签订《抵押合同Ⅳ-1》。

2015年7月30日，中信信托作为抵押权人与科建公司作为抵押人签订《抵押合同Ⅳ-3》。

同日，中信信托作为抵押权人与科建公司作为抵押人签订《抵押合同Ⅳ-4》。

中信信托提供的《商品房预销售许可证》复印件记载：金石·香墅嶺项目已经于2014年12月9日在中信信托办理在建工程抵押，抵押楼号：2号、3号、4号、5#、S1、S2；抵押期限2014年11月20日至2019年4月3日。

根据银行转账凭证，2014年4月3日、2014年4月28日，中信信托分别向开户人为金石蒙荣集团的账户转账1.94亿元、0.56亿元。

2016年5月，中信信托向科建公司发送《要求纠正违约行为的通知》，称科建公司违反《抵押合同Ⅱ》>。